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Der Prepack setzt voraus, dass sich die überschuldete Verkäuferin in ein Nachlassverfahren nach Art. 293 ff. SchKG begibt. Das Nachlassverfahren stellt dabei für finanziell angeschlagene Gesellschaften eine Alternative zum Konkursverfahren dar, welches in der Regel die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebs zur Folge hat und allein auf die Liquidation der Gesellschaft ausgerichtet ist. Das Nachlassverfahren soll hingegen der überschuldeten Gesellschaft eine gerichtlich begleitete Sanierung oder aber die langsame Liquidation – dies unter Erhalt ihres Fortführungswerts – ermöglichen.

Hierbei bleiben der Verwaltungsrat und das Management der Gesellschaft – anders als im Konkursverfahren – grundsätzlich weiterhin mit der Geschäftsführung betraut, zumeist aber unter Aufsicht eines gerichtlich eingesetzten Sachwalters. Die Voraussetzungen für die provisorische Nachlassstundung bzw. die Eröffnung des Nachlassverfahren sind in einer ersten Phase relativ tief. So wird das Nachlassverfahren grundsätzlich bereits eröffnet und die provisorische Nachlassstundung gewährt, sofern eine Sanierung der Gesellschaft oder ein Nachlassvertrag mit den Gläubigern über die Sanierung oder Liquidation der Gesellschaft nicht offensichtlich aussichtslos erscheint.

Beim Prepack wird dann:

  • bereits ein Sanierungsplan ausgearbeitet, welcher den Verkauf des Betriebs bzw. von Betriebsteilen (mit oder ohne Arbeitnehmer) an einen Käufer vorsieht

oder 

  • bereits ein Kaufvertrag über den Verkauf von Betriebsteilen (mit oder ohne Arbeitnehmer) – unter dem Vorbehalt der Genehmigung des Vertrags durch das Nachlassgericht – abgeschlossen.

Danach beantragt die Verkäuferin die Nachlassstundung beim Nachlassgericht und tritt – sofern diese genehmigt wird – in das Nachlassverfahren ein.

Wird der Verkauf bzw. der Kaufvertrag in der Folge durch das Nachlassgericht genehmigt, ist dieser selbst in einem nachfolgenden Konkurs der Verkäuferin – sollte das Nachlassverfahren scheitern – vor einer konkursrechtlichen Anfechtung geschützt. Ein Nachlassverfahren kann namentlich daran scheitern, dass die Sanierung der Gesellschaft nicht gelingt oder kein Nachlassvertrag mit den Gläubigern zustande kommt.

Die Genehmigung des Kaufvertrags führt ferner dazu, dass – anders als beim «gewöhnlichen» Asset Deal auch bei einer Übernahme eines ganzen Betriebs bzw. von Betriebsteilen die damit zusammenhängenden Arbeitsverhältnisse nicht automatisch auf den Käufer übergehen. Der Käufer kann vielmehr entscheiden, welche Mitarbeiter er übernehmen möchte. Schliesslich haftet der Käufer – anders als beim «gewöhnlichen» Asset Deal in einem solchen Fall auch nicht für die ausstehenden Lohnforderungen der Arbeitnehmer.